试点时代特殊代表人诉讼案件选取应考量的因素
叶林 中国人民大学法学院教授
一、迎接特殊代表人诉讼机制
特殊代表人诉讼是2020年《证券法》第95条第3款创设了崭新制度 。天下人大常委会凭证证券市场上之证券诓骗、内幕生意和使用市场等纠纷的特殊性 ，为了有用� ；ひ诓゛pp下载官网体育利益 ，总结民事诉讼的司法实践履历 ，借鉴域外集团诉讼和整体诉讼的履历 ，立异性地划定了特殊代表人诉讼 。凭证《证券法》第95条第3款划定 ，特殊诉讼代表人诉讼 ，是指亿博app下载官网体育� ；せ故�50名以上亿博app下载官网体育委托 ，作为代表人加入诉讼 。据此划定 ，《证券法》规则主要涉及两方面：一是 ，认可特殊代表人诉讼的职位 ，明确亿博app下载官网体育� ；せ沟闹拔� ；二是 ，引入了亿博app下载官网体育昭示退出的机制 。
特殊代表人诉讼 ，是与民事诉讼法直接相关的崭新制度 。民事诉讼规则是由起诉、受理、审理和裁判等一系列规则组成的规范群 ，《证券法》第95条仅对特殊代表人诉讼的职位和模式做出划定 ，证券法没有做出划定的 ，仍然要归回民事诉讼法的划定 。因此 ，特殊代表人诉讼制度的运行及其成败和效果 ，不但纯是证券法问题 ，照旧与民事诉讼相关规则配合适用的问题 。在讨论证券规则准时 ，必需兼顾民事诉讼的纪律性和民事诉讼规则定 。为了落实特殊代表人诉讼 ，上海金融法院于2020年3月宣布《关于证券纠纷代表人诉讼机制的划定(试行)》 ，做出8条划定 ，最高人民法院于2020年7月23日通过《关于证券纠纷代表人若干问题的划定》 ，做出10条划定 ，配合组成我国特殊代表人诉讼的主要规则 。
特殊代表人诉讼 ，是一项具有中国特色的制度立异 。立法者在修订证券法时 ，关注了美国集团诉讼制度和德国整体诉讼制度 ，也注重到消耗者权益� ；しㄉ系恼逅咚现贫� 。《证券法》借助民事诉讼法关于代表人诉讼的形式 ，试图抵达解决证券市场群体性纠纷的目的 ，并试图逃走美国集团诉讼在实践中带来的负面效果 。
关于特殊代表人诉讼规则 ，我国理论和实务界给予高度重视 ，泛起了不少详细的细节讨论 ，虽然保存少数负面评价 ，但总体社会和学术评价是正面和起劲的 。特殊代表人诉讼作为一项崭新制度 ，无以往实践履历可供借鉴 ，在未来落实时 ，必需依赖诸多配套步伐 ，一定遇到种种现实问题 。犹如开发一项新的医疗手艺或研制一种新的药品 ，这个制度需要临床试验 ，需要在未来探索和完善 。因此 ，怎样落实特殊代表人诉讼规则 ，一定成为各界瞩目的焦点 。
二、协调亿博app下载官网体育� ；せ沟亩嘞钪霸�
《证券法》明文划定亿博app下载官网体育� ；せ故翘厥獯砣怂咚现械拇砣� ，面临质券市场数目重大的证券纠纷 ，亿博app下载官网体育� ；せ褂Ψ窨攀降亟邮芤诓゛pp下载官网体育的“委托” ，抑或是可以选择性接受“委托” ，这无疑是亿博app下载官网体育� ；せ姑媪俚闹饕侍� 。学术界有看法以为 ，亿博app下载官网体育� ；せ褂Φ笨诺亟邮芤诓゛pp下载官网体育委托 ，在知足执法划定的亿博app下载官网体育凌驾50人以上的情形下 ，应当启动甚至不得拒绝启动特殊代表人诉讼 。这种意见值得商讨 。
首先 ，从民事诉讼法来看 ，它提供了多种民事纠纷的解决机制 。证券市场受害者既可以选择单独诉讼 ，也可以选择通俗代表人诉讼 ，还可以选择特殊代表人诉讼 。上述三种诉讼并行不悖 。若是要求委托人凌驾50小我私家时必需提起特殊代表人诉讼 ，无疑会限缩单独诉讼和通俗代表人诉讼的适用 ，甚至泛起特殊代表人诉讼替换单独诉讼和通俗代表人诉讼的情形 ，进而造成三种模式的不平衡状态 。
其次 ，从亿博app下载官网体育� ；せ估纯� ，“公益性”不即是强制接受委托 ，不即是亿博app下载官网体育� ；せ拱蛱煜� 。亿博app下载官网体育� ；せ固崞鹛厥獯砣怂咚暇哂泄嫘� 。公益性作为与私力救援甚至公力救援相对应的看法 ，批注其代表众多亿博app下载官网体育利益而提起诉讼 。然而 ，何者为公益 ，其在标准设定和识别标准上是保存差别 。《证券法》划定的50人以上亿博app下载官网体育只是一个最低线规则 。差别上市公司股权疏散水平差别 ，有的人数众多 ，有的人数较少 ，有的主要是机构亿博app下载官网体育 ，有的主要是散户亿博app下载官网体育 ，面临云云差别 ，需要由亿博app下载官网体育� ；せ够诙怨娴拿魅� ，在个案中做出详细判断 。只要凌驾50人就必需接受委托的诠释 ，带有较强的形式主义和看法主义色彩 。不可由于特殊代表人诉讼具有公益性 ，就扫除亿博app下载官网体育� ；せ沟淖灾髋卸� ，若变相强制亿博app下载官网体育� ；せ固崞鹛厥獯砣怂咚� ，或许无碍于公益 ，却有损亿博app下载官网体育� ；せ沟淖粤π� 。
其三 ，特殊代表人诉讼应当具有树模性 。亿博app下载官网体育� ；せ乖诩尤氪砣怂咚现� ，应当基于公益性、特殊职位以及自主判断而形成优异的事情机制 。实现事情效果和社会效果的有机统一 。施展特殊代表人诉讼的引领和树模作用 。合理协调与其他的诉讼模式之间的关系 。上海金融法院接纳了树模讯断的做法 ，起源来看也是切合需要和乐成的 。特殊代表人诉讼作为一种树模性的诉讼模式 ，应该关注重点案件 。不应该泛指所有的案件 。至于怎样确定特殊代表人诉讼的案件类型 ，显然异常主要 。
证券纠纷案件数目众多 ，案件类型重大多样 。有些涉及定性、有些涉及定量 ，有些人数众多 ，有些人数希罕 ，有些不涉及赔偿 ，有些则涉及赔偿 ，有些恶性案件民愤极大 ，有些是稍微案件 ，区别种种 ，无法整齐齐整 。若是将种种案件都压在亿博app下载官网体育� ；せ股砩� ，在理论上过于简朴 ，也无法解决资源的有限性的问题 。
三、协调亿博app下载官网体育� ；せ沟哪谕獠抗叵�
我国现在法定亿博app下载官网体育� ；せ褂辛郊� ，即中证中小亿博app下载官网体育效劳中心和证券亿博app下载官网体育� ；せ� ，未来是否设置或生长更多的投� ；� ，现在难以确定 。从中证投服中心来看 ，必需处置惩罚好内部职能协调以及外部职能协调两个问题 。
1、亿博app下载官网体育� ；せ怪澳艿某逋�
投服中心作为亿博app下载官网体育� ；せ� ，带有鲜明的中国特色和奇异优势 。然其自身定位与特殊代表人诉讼之间难免保存冲突 。例如 ，投服中心在历史上有持股行权、纠纷调解、诉讼与支持诉讼、亿博app下载官网体育教育等职能 ，现又生长出损失金额的协助盘算功效 。投服中心发动特殊代表人诉讼 ，与上述古板或既有职责保存配合和协调 。
首先 ，持股行权配合树模讯断机制 ，部分实现与特殊代表人诉讼相似的功效 。持股行权是基于投服中心持有上市公司股份为基础 ，并由投服中心以股东身份提起诉讼 。投服中心以股东身份起诉后 ，胜诉讯断再借助树模讯断 ，至少可以部分替换特殊代表人诉讼 。因此 ，怎样平衡两者的关系 ，有待深入探讨 。
其次 ，在亿博app下载官网体育单独提起诉讼或者接纳通俗代表人诉讼方法提起诉讼时 ，投服中心仍可在该等单独诉讼或者通俗代表人诉讼中 ，以通俗代表人诉讼方法加入其中 ，或者以支持机构名义介入诉讼 。此时 ，容易泛起职责的重叠 。
另外 ，投服中心以辅助诉讼方法加入诉讼时 ，或与特殊代表人诉讼之间爆发冲突 。例如 ，法院在审理案件尤其是盘算赔偿数额时 ，或会请求投服中心资助提供相关数据和盘算依据 。若是投服中心既提供相关数据和盘算 ，又要提倡特殊代表人诉讼 ，将在特定案件中组成显性或隐性的冲突 。作为辅助人加入诉讼 ，主要是效劳于案件处置惩罚 ，但以代表人方法泛起 ，则失去中立性 。因此 ，在特殊代表人诉讼中 ，投� ；刮薹ㄗ魑ㄖ� ；在充当辅助人的情形下 ，也无法作为代表人 。
2、投� ；褂胱词κ挛袼鸵诓゛pp下载官网体育的关系 。
投� ；乖谕獠� ，需与状师事务所和亿博app下载官网体育之间举行良性互动 。无论投� ；咕鲆槭芾砘蛘呔芫芾砦� ，都需要状师事务所和中小亿博app下载官网体育的配合 ，相互间应有优异互动关系 ，既要充分使用状师事务所的专业性优势 ，又要与亿博app下载官网体育坚持优异互念头制 。让好的制度施展作用 ，阻止好的制度在实务中变形 ，从而镌汰不须要的指责、不满和品评 。
亿博app下载官网体育� ；せ固岢厥獯砣怂咚� ，会与状师营业泛起竞争时势 。关于投� ；固岢奶厥獯砣怂咚� ，状师事务所或许以为这掠夺了他们的生意 ，在有些时间 ，状师事务所也可能会把类似疑难案件“转移给”投� ；� ，作为解脱自己责任的方法 。要镌汰以致阻止与状师事务所爆发案件争取 。凡能通过状师事务所来解决的案件 ，亿博app下载官网体育� ；せ褂Φ庇枰钥砣莺屯巳� ，起劲让市场机构接纳市场实力解决相关纠纷 ，而不是与之争取案源 。别的 ，亿博app下载官网体育� ；せ褂胍诓゛pp下载官网体育之间 ，也保存利益的协调 。首先应该一定的是 ，亿博app下载官网体育有权选择昭示退出 ，这使得投� ；沟脑硕旧夏芄换竦靡诓゛pp下载官网体育支持 ，然而 ，这仍然无法阻止少数亿博app下载官网体育不知足投� ；怪鞯嫉乃咚闲Ч� 。中小亿博app下载官网体育的价值判断与投� ；共畋� ，他们通� ；峤喙厥孪罱桓陡侗 ；� ，自己静等并接受案件处置惩罚的效果 。有的则以为投� ；固岢龅乃咚匣蚺獬ゼ苹磺泻献约阂� ，难免泛起事后指责投� ；沟那樾� 。对此 ，亿博app下载官网体育� ；せ共惶赡芏哉庑┮饧涂捶ㄗ龀鲋鹨换赜� 。由此 ，长此以往的效果未必总是有利的 。
关于状师事务所提倡的案件 ，亿博app下载官网体育� ；せ顾坪蹩梢宰胖赜谑窝萜渌巧� 。状师事务所是有商业利益的 ，通常按胜诉和败诉的效果向当事人收取用度的 ，关于亿博app下载官网体育来说 ，诉讼本钱是偏高的 。亿博app下载官网体育� ；せ故枪嫘宰橹� ，虽然也要约请状师 ，也会发天生本 ，但诉讼成内情对低廉 。因此 ，若是亿博app下载官网体育体贴诉讼本钱 ，就难免向亿博app下载官网体育� ；せ骨阈� ；若是不甚关注诉讼本钱 ，则有可能平衡看待投� ；购妥词κ挛袼� 。面临云云重大状态 ，投� ；褂Φ笔┱棺陨碛攀� ，镌汰对状师事务所营业的挤压 。
与此同时 ，投� ；贡匦杞ㄉ枘持盅≡窕� ，必需与状师事务所相互配合 ，必需协调好与亿博app下载官网体育的关系 。因此 ，投� ；棺陨碇澳苄鳌⒁约坝胱词κ挛袼鸵诓゛pp下载官网体育之间的协调 ，是未来实务操作上的重浩劫题 。
四、搭建公正与透明的选择机制
投� ；贡匦杞ㄉ杵鹧≡裰� 。这种选择必需以优异的事情机制作为运行条件 。在案件筛选中 ，应当秉持公益的价值观 ，应当反应自己的价值观 ，应当体现公正、透明、专业的特点 ，应当自力判断 ，只管阻止误解 ，降低冲突 ，施展效能 ，效劳于证券市场执法秩序 。在此条件下 ，必需做出合理的权衡斟酌和选择 ，提高代表人诉讼运行的有用性 ，特殊关注以下问题 。
首先 ，案件社会影响 。有些案件影响较小 ，有些案件影响较大 。种种案件数目众多 。从树模功效来说 ，一定要作出选择 。只有通过这样的一种方法 ，才华更好指导案件处置惩罚 ，指导亿博app下载官网体育诉讼偏向 。形成一些可复制的履历和做法 ，在最大限度内体现公益的属性 。
其次 ，胜诉概率因素 。无论是否保存行政处分的前置程序 ，任何案件都保存胜诉和败诉的两种可能 ；在确定赔偿数额时 ，总有赔偿金额多寡的差别 。亿博app下载官网体育� ；せ共豢赡懿凰剂渴に吆桶芩� ，也不可能不思量赔偿金额的多寡 ，也不可能不思量案件审理的难度 。上述因素关乎投� ；沟纳缁嵘� 。若是投� ；固岢乃咚弦辉偈艽� ，将影响投� ；股� ，影响被代表的亿博app下载官网体育 ，影响到特殊代表人诉讼机制的有用运行 。
第三 ，案件的典范性 。有些案件系通例案件 ，在定性和损害赔偿盘算上 ，无太浩劫处和难题 。关于这类案件 ，未必需要亿博app下载官网体育� ；せ狗⒍厥獯砣怂咚� ，投� ；雇耆梢砸猿止尚腥ɑ蛘叱炙咚系确椒ㄓ枰耘浜� 。亿博app下载官网体育� ；せ褂Ω霉刈⒌浞缎院颓飨蛐园讣� 。
第四 ，案件诉讼请求 。证券纠纷既涉及确认之诉 ，也涉及行为之诉和给付之诉 。我国《消耗者权益� ；しā坊擞胩厥獯砣怂咚瞎π嗨频恼逅咚� 。在执行历程中 ，中消协和地方省级消耗者� ；ぷ橹鹚叩乃咚习讣课醇� ，绝大部分案件仍由消耗者自行起诉 。中消协甚至多次开会讨论案件选择 ，审慎看待拟选择的案件 ，这也阻止了对其他诉讼的攻击 。其起源履历是 ，关注需要定性的案件 ，定性的案件包括名堂条款认定、违反产品标准的认定等 ，但不提倡主张索赔的案件 。这一履历或许是有启发的 。不可怀着投� ；拱蛱煜碌南敕� ，这种想法是不应该的 ，也是不可能的 ，也是不可一连的 。通常与赔偿金额相关的诉讼 ，应当审慎为之 ，应该着重于不直接涉及赔偿的那些案件 。
五、竣事语
投� ；故翘厥獯砣怂咚系姆⒍� ，但不应影响或减损投� ；蛊渌澳艿氖┱� ，应当激励社会各界 ，接纳多种执法手段� ；ひ诓゛pp下载官网体育利益 ，不可包打天下 ，不应期待投� ；钩薪右诓゛pp下载官网体育希望委托的种种案件 ，投� ；贡匦枳龀鲎灾骱妥粤ε卸� 。投� ；褂Φ北止妗⒐⑼该骱妥ㄒ档脑� ，审慎选择案件 ，在关乎定性和亿博app下载官网体育� ；どて虻陌讣� ，做出更多起劲 。
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